針對目前會計信息失真重行政責任，輕民事責任的立法現狀，本文系統介紹了英美法系國家和大陸法系國家對會計信息失真民事責任的立法，并在此基礎上提出應根據我國國情，取長補短，解決如何在程序上和訴訟上保障受害人便利地獲得救濟的各種措施，尋求建立有效的會計信息失真民事責任制度的方法，以期對我國會計信息失真的治理提供有益的幫助。
一、國外會計信息失真民事責任的法律規制
(一)英美法系國家會計信息失真民事責任的法律規制一是美國會計信息失真民事責任具體法律規定。美國會計信息失真民事責任具體體現在美國證券法律體系的兩大支柱：1933年《證券法》、1934年《證券交易法》、以及證券交易委員會制定的10b-5規則。1933年《證券法》第11條規定：當注冊上市申請表的任何部分在生效時有對重大事實的不真陳述，或者遺漏了規定應當報告的為使企業上市申請不至于被誤解所必要的重大事實時，任何獲得這種證券的人(除非被證明獲得這種證券時，他已知這種不真實或遺漏情況)都可以根據法律在任何具有合法管轄權的法院提起訴訟，要求證券發行人、董事或履行類似職能的人、合伙人、會計師或鑒定人賠償，原告損害賠償額的計算標準為原告購買所爭有價證券的金額與下列3種金額之間的差額：原告起訴前已將證券賣出的，為其賣出價；原告起訴前和起訴中均未將證券賣出的，為其起訴時該證券的賣出價；原告在起訴后、判決前將證券賣出的，如果其賣價高于起訴時該證券的價格，為其賣價；如果其賣價低于起訴時該證券的價格，以起訴時的價格計算。由此看來，在計算損害賠償金額時。即使原告沒有賣出證券，即潛在損失還沒有轉為現實損失，也應當考慮被告的行為給原告造成的損害，應當承擔賠償責任。1933年《證券法》第12條規定：銷售人利用虛假的會計信息要約或出售證券，且不能證明他不知道并經合理注意仍不知道該虛假信息，則他應當向從其手中購買證券者負責；證券購買者可在任何具有合法管轄權的法院提起訴訟、以獲得購買證券的價款及利息和所獲得收入之間的差額，同時返還被告證券，如果原告已經不再擁有證券則被告賠償損失。1934年《證券交易法》第18條規定了在呈報給聯邦證券交易委員會的登記文件中所作的嚴重虛假陳述或遺漏的民事責任。根據該條規定，如投資者閱讀了有嚴重虛假陳述或遺漏的登記文件后信賴該陳述而蒙受損失，就有權提起訴訟，任何發行人的董事或者經理以及在文件上簽字的人都可能承擔責任。
除以上法律明確規定的責任外，對于若干違法行為，在法律沒有明文規定民事賠償責任的情況下，法院可依據默式的民事責任要求違法者承擔賠償責任。由于法定責任條款有嚴格的時效、訴訟擔保以及其他條件限制，相比之下運用默式責任條款成立訴訟相對容易。最為有名的是證券交易委員會制定的10b-5規則。與明確的訴訟權不同，依默式權利提起的訴訟，其必須證明的要素由依法審理的法院決定。在審理過程中，10b-5規則要求原告必須證明被告會計信息失真的行為是故意的，即有意的欺騙，有些法院對故意的要求非常低，他們認為在某些情況下，只要證明被告輕率的忽視事實真相，或是在陳述時并不相信陳述的事實，就構成了欺騙的故意。同時要求原告證明被告所作的虛假陳述或遺漏的事實是重要的，即一個合理的常人在進行交易時若認為虛假陳述是重要的，則該虛假陳述就具有重要性。由于10b-5規則是一個全方位的反欺詐條款，因此在很多會計信息失真侵權案都可以依此規則提起訴訟。
二是美國會計信息失真民事責任的發展。1933年《證券法》、1934年《證券交易法》制定并實施后，在司法實踐中經過了不斷的修訂，使其日趨完善。主要表現在：其一，會計領域中法務會計的出現，解決了司法中會計信息失真具體認定的標準不統一的問題。過去在審理相關案件時，司法人員往往憑借本人對財務報表的直觀理解，來對財務報表的糾紛予以判決。然而，由于衍生金融工具的產生及復雜的兼并業務的出現，使得會計信息的表達越來越困難，會計人員對核算對象進行會計處理時，有許多情況需要估計、判斷及選擇，難以使會計表達的結果與實際情況完全一致。因此當會計信息糾紛的雙方對信息是否失真產生歧義時，司法人員作為非會計專業人士，將其中的鑒定職能轉交給了比較獨立的法務會計人員。在20世紀70至80年代，美國政府在審理相關會計舞弊案中，開始大量聘用法務會計人員，以便合理確定會計信息失真的法律責任，滿足司法公正的要求。其二，對會計信息法律責任的確定采取了更為謹慎和專業的態度。20世紀70至80年代，在審理上市公司虛假會計信息民事訴訟中，若被告被判定為欺詐，符合“欺詐行為模式”，司法部門根據1970年美國國會通過的《反組織舞弊與行賄法》的相關規定，給予被告三倍損失的懲罰性罰款，且虛假信息提供者需承擔無限連帶責任。在司法過程中，由于沒有相關責任分擔的規定，司法部門往往采用“非理性連帶責任”的判例原則，即誰有能力承擔經濟賠償，就由誰來承擔責任，這就是所謂的“深口袋理論”。這一理論的貫徹，由于責任與權利的不相配比，產生了一些不良的后果。由于無限連帶責任的規定，會計信息造假者往往利用虛假會計報表斂取錢財，然后利用有關中介機構如會計師事務所等審查的局限性，將所有的責任予以轉嫁，使有關中介機構成為他們的替罪羊。其三，會計信息責任的范圍逐步擴大。隨著會計職能的不斷擴展，與決策有關的或具有預測性的會計信息已越來越受到關注，但這些會計信息，都沒有被列入到傳統的會計報表中，而是以咨詢信息的形式存在。1996年2月，美國俄亥俄州高級法院判決了一項關于金融服務和約的咨詢案件，判決提供財務預算并出具了咨詢結果報告的普華會計師事務所敗訴，承擔原告1580萬美元的賠償。此案例說明，虛假會計信息的法律責任，已經延伸到了會計報表之外。
(二)大陸法系國家及其他國家會計信息失真民事責任的法律規制雖然幾乎所有的大陸法系國家都針對申請登記文件和招股說明書中虛假陳述規定了相應的民事責任，但與英美法系國家相比，還存在差距。因為這些規定一般較籠統，操作性也不強，對會計信息失真因果關系的證明、損害的確定等問題顯得力不從心。同時大陸法系國家的法院在審理會計信息失真民事案件時表現得非常消極，因為大陸法系國家的法院無權制定法律，當法律沒有明確規定時，一般表現得比較謹慎，因此導致大陸法系國家會計信息失真民事責任的法律規制大大滯后于英美法系國家。由于在大陸法系國家中，日本會計信息失真民事責任的法律規制相對來說較為完善，也具有一定的代表性，所以以下以日本為例具體說明其有關大陸法系國家會計信息失真民事責任的法律規制。
日本有關會計信息失真民事責任的法律體系是在第二次世界大戰結束后在美國的指導下逐步建立起來的，其相關規定集中體現在1948年4月13日公布的并不斷修改的《證券交易法》中《證券交易法》第17條及第22條規定：在計劃書和申報表中的重要事項有 虛假表達，或缺少應表達的重要事項，缺少為防止產生誤解所必要的重要事實的表達，或使用其他的表達使他人取得有價證券者，應對不了解事實真相而取得證券者受到的損失承擔賠償責任。賠償責任的承擔者為：發行公司的高級職員、公司發起人、董事、法定代表人、與銷售有關的有價證券所有者、注冊會計師或監察法人以及證券公司。其應賠償的數額為：從擁有賠償要求權的人為取得該證券所支付的數額中扣除以下金額之一后的數額，包括要求賠償損失時的市場價值；在前款時間之前對該證券處分的處分價。
1977年修訂的《證券交易法》增加了第24條第4項，規定了信息公開文件虛假及重大遺漏的責任條款。該項規定：第22條的規定(有價證券申報書虛假記載的賠償責任)適用于有價證券報告書中重要事項有虛假記載，或缺少應記載的重要事項或為防止發生誤解所必要的重要事實的場合，即發行公司的高級職員、公司發起人、董事、法定代表人、與銷售有關的有價證券所有者、注冊會計師或監察法人以及證券公司應對依據該文件買進且受損害的投資者承擔賠償責任，損失賠償的理論確定方法為：假定信息公開文件無虛假、重大遺漏情形所確定的證券價格與證券持有人出售或買進時的價格差額。
二、我國對國外會計信息失真民事責任法律制度的借鑒
(一)會計信息失真民事賠償制度的完善在實體法上，由于會計信息的專業性和技術性的特點，各國對會計信息失真的民事責任都通過制定成文法的形式加以規范，即使是有判例法傳統的英美法系國家也不例外。特別是美國，更是制定了大量的證券法律法規，其中有關會計信息失真民事責任的內容占了相當大的一部分。我國很多的規定都源于美國證券法律制度，但在司法實踐中卻運用大陸法系的一些理論去解釋和演繹，因此不可避免地會出現問題。如用大陸法系的因果關系理論去分析會計信息失真民事責任的因果關系就難以自圓其說。如果采用法定責任，即通過立法方式在制定《侵權行為法》時，以及在將來的《民法典》制定中，針對會計信息失真民事賠償制度進行專門立法，詳細規定會計信息失真民事責任的基本特征和構成要件、因果關系證明、損害確定、訴訟時效和免責事由等內容，而不再通過合同法或侵權法進行一次次的演繹推導，這樣就可以避開合同法或侵權法中一些諸如信賴關系、因果關系等的證明問題。
(二)民事訴訟救濟制度的完善針對我國目前司法實踐中“訴訟難”的實際情況，重新修訂《民事訴訟法》和有關會計信息失真民事賠償司法解釋，引進集團訴訟制度，已成了刻不容緩的大事。目前在《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》中，雖然要求法院受理和審理因虛假陳述引發的證券市場上的民事侵權糾紛案件。但其給出了四項前置條件：只對已被證券監管部門做出生效處罰決定的案件進行；只受理在信息披露中進行虛假陳述的民事索賠案件；不接受集團訴訟；只有直轄市、省會市、計劃單列市和經濟特區中級人民法院可以受理此類案件。由于在司法實踐中，絕大多數會計信息失真案件不具備以上條件，因此客觀上限制了投資者的訴權，使信息使用者的損失不能得到廣泛切實的保障。為了更好的方便因會計信息失真遭受損失的投資者提起訴訟，應從以下幾個方面對《民事訴訟法》及有關會計信息失真民事賠償司法解釋進行修訂：
一是取消前置條件文件。將中國證監會處罰決定等文件，作為審理虛假陳述民事賠償案時的重要文件而不是唯一的前置條件文件，其重要性程度由管轄法院判定；將虛假陳述揭露日或更正日的定義確定得科學些，與證券市場價格和數量的驟然變化相聯系；同時考慮到審計責任只是會計責任的補充，應明確規定起訴中介機構的，必須連帶起訴上市公司等信息披露機構，防止會計責任方轉嫁法律責任，并協調中介機構法律責任中的民事責任與司法解釋的銜接，但訴訟管轄地應以第一被告所在地或原告依法選擇為準。而非現行司法解釋限定的，起訴被告中有上市公司的+訴訟管轄地必須在上市公司所在地。
二是引進集團訴訟制度，最大限度維護投資者的合法權益。中國證券民事賠償制度的實踐證明，目前民事訴訟法所適用的共同訴訟制度，無論人數確定可以合并審理的共同訴訟制度，還是人數不確定需要公告訴訟代表人的共同訴訟制度，都不適應現行會計信息失真民事賠償實務的需要，也不能加大違法違規者的違法成本，在這種情況下，有必要引進集團訴訟制度，最大限度維護投資者的合法權益。考慮到證券市場瞬息間的同時交易大量存在，這就使得會計信息失真中的受害人經常人數眾多，而且受害者可能在全國各地都有，但當受害人為保護自己的權利進行私人訴訟時可能因為案件本身的復雜性、個體力量的單薄性和訴訟程序的繁瑣性等原因而放棄訴訟。而且如果每一個受害人都分別提起訴訟會加重法院的負擔，浪費有限的司法資源。目前我國市場狀況與東南亞國家和地區有較多的共同點：我國投資者整體處于弱勢地位而且機構投資者數量相對仍較少，中小散戶眾多。這種由特定的團體以原告的身份代替信息使用者提起訴訟，勝訴結果對于全體受害信息使用者都有效的訴訟制度，可以解決以上問題。集團訴訟制度類似于我國民事訴訟法上的訴訟代表人制度，但有一定的區別。我國民事訴訟法第五十四條和五十五條關于訴訟代表人的規定和團體訴訟相比，必須登記，未登記而提起訴訟的很難獲得救濟。同時原告主體資格的認定由法院來承擔，也加重了法院的負擔。而且我國目前的相關法律不允許受害者就同一訴訟標的提起共同訴訟，這會大大提高受害者的訴訟成本，浪費我國有限的司法資源，不利于有效遏制會計信息造假，從而最終損害資本市場的健康發展。因此，從維護會計職業的長遠利益和資本市場的有序發展考慮，在積累了一定的司法實踐經驗后，應借鑒國際慣例，允許采用集團訴訟制度。
(三)投資者權益保護基金的建立我國臺灣地區于1984年成立了證券暨期貨市場發展基金會，1998年基金會設立投資人服務與保護中心，以保護中小股東的利益，并解決投資人與上市公司之間的糾紛。該中心由法律、會計專業人士組成，其主要職責有提供法律咨詢服務，受理糾紛的申訴、調解、參與訴訟，辦理侵權案件等。具體操作方法是：基金會以自有資金買人所有上市公司股票至少1000股，以股東身份要求公司規范運作。如果基金會認為上市公司存在疑點，可以股東身份參加股東大會，針對公司可疑行為請求作出說明，若公司的說明不能令人滿意，可要求將此說明列入會議記錄，根據記錄請求法院宣布通過的決議不合法。如果上市公司發生重大違規，基金會將登報邀請受害的善意投資人。委托基金會對公司進行集體訴訟。我國法規建設比較薄弱。因此我們應該參考我國臺灣地區比較成功的經驗：建立對會計信息使用者的保護組織，證券市場投資者權益保護基金的來源可以包括：網上申購股票凍結資金期間的利息；中國證監會發行新股審核費；中國證監會等行政機關、法院因虛假陳述、內幕交易、操縱市場 作出處罰或判決時的罰款和罰金；上市公司交納的信用保證金；自愿捐贈等。
(四)會計信息失真鑒定委員會或實行“專家輔助人制度”的成立在會計信息失真民事訴訟中，在過錯推定原則和舉證責任倒置模式下，由于會計業務具有較強的專業性，利害關系人和法官都是外行，會計信息提供者難以直接在法庭上證明自己無過錯，亟需一個權威的鑒定結論支持其主張，因此借鑒美國司法實踐中法務會計的運用，有必要成立一個專門的會計信息失真鑒定委員會。為便于開展審計鑒定工作，實現互相監督、互相協助、互相制約的法制原則，該鑒定委員會成員應由人民法院、人民檢察院和司法、審計部門、財政部門的有關專家共同組成。鑒定委員會根據《會計法》和《企業會計準則》的有關規定，從專業的角度進行專家鑒定并提供鑒定結論，以便于人民法院以專家鑒定的結論作為認定會計信息失真和民事責任的基礎。早在2005~4月，公安部和財政部聯合發布了《關于在查處經濟犯罪案件工作中加強協作的通知》，該通知規定。公安部與財政部協商建立相應的專業技術鑒定機制，具體工作由中國注冊會計師協會和中國評估師協會承辦。設立專家庫，組成專業技術鑒定小組，對有關經濟案件中的相關專業問題提供鑒定意見。公安部與財政部的作法，為人民法院解決相應問題提供了參考。在會計信息失真民事訴訟中，類似問題可以通過“專家輔助人”制度予以解決。最高《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十一條創設了“專家輔助人制度”，即“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問”。該制度完全可以解決會計信息失真的鑒定問題。因此，在審理會計信息失真侵權民事賠償案件中，案件所涉及的會計技術和方法等事項需要質證的，人民法院可以根據本院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十一條的規定進行。
(五)監管理念的轉變與處罰力度的加大政府對會計信息的監管應由靜態監管向動態監管轉變，由事后監管前移至事前、事中監管，實現紙介信息和網絡信息共同監管，將監管與服務相融合。我國股票發行制度已由審批制轉變為核準制(2001年4月19日，用友軟件股份有限公司成為我國第一家采用核準制發行股票的公司)，信息監管的內容和形式也應該做相應的調整。在審批制下，證券監管側重于股票發行前所披露信息的實質性審查，轉變為核準制后，信息監管的重點應逐步向程序性監管轉移，重點審查企業是否按信息披露規則的要求做出了充分、公允的披露。同時要強化對證券交易過程的監管，加大對中介機構執業質量的檢查，加大對違規責任人的處罰力度。
目前，我國證券監管機構對上市公司會計信息失真案件的處罰，普遍存在量刑不準和處罰力度較輕等缺點，且手段過于單一，更多的使用罰款和警告，且罰款的對象尤以企業或單位為主，對直接責任人的處罰較輕(最高30萬元)，市場禁人、承擔刑事責任和民事責任的較少。其結果是違規成本遠低于違規收益，處罰的警示效應沒能得到充分發揮，造成一些上市公司敢于冒險甚至多次違規，視法規為兒戲。深交所2002年的一份研究報告(0054號)指出，從1993年到2001年間，受到查處的上市公司信息披露違規行為次數的增長速度遠遠高于上市公司總量的增長速度。較輕的處罰力度在一定程度上縱容料違規行為，因此應及時修訂法規，改變經濟處罰的對象，提高處罰的力度。罰款的主要對象應是信息造假的責任人，而不是企業，因為企業是投資者的企業，失真的信息已經使投資者蒙受了損失，如果再予以處罰，無疑使投資者受到雙重損失，而作為虛假信息的最大受益者的管理者卻損失較少。美國頒布實施的《2002年公眾公司會計改革和投資者保護法案》中要求公司的CEO~CFO對會計信息的真實性和準確性簽署書面保證，并承擔個人責任，如果企業故意提供不實的報告，CEO~CFO個人可被處以高達500萬美元的罰款和上至20年的監禁。盡管我國的經濟狀況無法與美國相比，罰款額度也不具有可比性，但30萬元的最高罰款無疑是太低了，不足以起到威懾作用，應該提高罰款額度，甚至對于重大信息造假者應罰至其“傾家蕩產”。建立和完善我國會計信息失真民事賠償訴訟機制是一個龐大的系統工程，不可能一蹴而就，其實現有賴于立法、行政、司法三者的互動，有賴于民事、刑事責任和行政責任的互動。同時需要立法機關的重視，廣大投資者也要提高維權意識，為自己的權利而斗爭。
