摘要：我國上市公司的關聯交易中存在大量的非公允關聯交易，嚴重侵害了中小股東、債權人和其他利益相關者的權益。本文試圖從制度角度來分析非公允關聯交易存在的原因,并提出對上市公司非公允關聯交易進行遏制需要在制度方面所做的一些改進。
關鍵詞：非公允關聯交易 內在制度 外在制度
一、非公允關聯交易形成的制度原因分析
（一）制度及其作用。制度是指由人制定的規則,它抑制著人際交往中可能出現的任意行為，機會主義行為和乖僻的個人行為，使人們的行為更可預見并由此促進著勞動分工和財富創造。有效的制度能夠保證社會經濟正常運行，減少市場中的不確定性，在人類社會的整個發展過程中起到了非常重要的作用。制度依據其產生方式的不同可以分為內在制度和外在制度。
（二）非公允關聯交易形成的內在制度原因分析。內在制度是在人類社會中通過一種漸進式反饋和調整的演化過程而發展起來的規則。它主要包括風俗習性、倫理規范、道德觀念等，是人們在長期交往中無意識形成的。
（三）非公允關聯交易形成的外在制度原因分析。外在制度是由一批代理人有意識地通過理性設計而產生的，它被清晰地制定在法規和條例之中，并要由諸如政府這樣的權威機構來正式執行。
二、非公允關聯交易制度改進的建議
（一）內在制度改進建議。制度經濟學認為，有意識制定的、立法通過的規則,以及由政治過程決定的制度的整個架構都必須以內在制度為基礎。內在制度在構建社會交往、溝通自我中心的個人和實現社會整合上的重要性早已被哲學家、社會科學家及經濟學家所認識（柯武剛等，《制度經濟學》，2000）。因此，我們要不斷強化內在制度對人們思想行為的影響，通過電視、廣播、報刊、雜志、網絡等媒介加大對誠實守信、奉公守法的宣傳教育，結合對上市公司董事會成員、高級管理人員的培訓和持續教育，使他們重塑已經淡化的職業道德，倫理規范，樹立誠信觀念和自律意識，彌補法律法規的時滯性和局限性，起到對非公允關聯交易的事前遏制作用。
（二）外在制度改進建議。由于內在制度有時不能被人們自覺地遵守，所以,我們還必須設置正式的法律法規和行政管制來約束人們的行為。制度經濟學認為,制度要有效能,總是隱含著某種對違規的懲罰。因此，我們可以將大量非公允關聯交易的存在理解為制度安排存在缺陷，或者說制度安排對違規的懲罰力度不夠，因而對現行有關法規條款進行修訂和完善就成為一項重要的工作。
1．《證券法》中應加入規范關聯交易的條款。
（1）該法第三章第四節對禁止的交易行為做了規定，具體包括禁止內幕交易、禁止操縱證券市場、禁止國家工作人員、傳播媒介從業人員和有關人員編造、傳播虛假信息，擾亂證券市場等方面，但對非公允關聯交易問題卻絲毫未提。我們認為，這一節中應該加入禁止非公允關聯交易的條款。而且，其規定應盡可能詳盡，使法規能真正得以落實。如：關聯方關系包括的具體范圍，禁止的非公允關聯交易行為具體包括哪些，等等。
（2）該法第十一章講到法律責任問題，涉及對擅自公開或者變相公開發行證券、不符合發行條件的發行人以欺騙手段騙取發行核準、證券公司承銷或者代理買賣未經核準擅自公開發行的證券等違法行為的處罰條款，同樣未提及非公允關聯交易問題。《證券法》作為規范我國證券市場交易行為的根本大法，應該在證券監管部門的執法過程中起到導航的作用，使之有法可依。因此，該章節中也應加入非公允關聯交易的有關法律責任及對其的相應處罰規定。同時，我們發現該章對上市公司違法信息披露行為的處罰主要是公開譴責和行政性的警告和罰款，沒有涉及相應的民事和刑事責任，這種懲罰對于他們在暴利的誘惑下是微不足道的，因此，該法在涉及非公允關聯交易的問題上要加大懲罰力度，并應考慮引入民事訴訟和刑事處罰。
2．《上市公司治理準則》還有待完善。
（1）針對該準則第十三條，我們認為應該進一步規定嚴重超越公允市場價格時的懲罰措施，尤其是經濟制裁。一些上市公司與其關聯企業之間發生的嚴重偏離市場公允價格的關聯交易只是受到了證交所的警告，這樣的懲罰對于它們來說是沒有威懾力的。
（2）針對該準則第十四條，我們認為上市公司為股東及其關聯方提供擔保等行為都與公司高層管理者有密不可分的關系，因此，在該條款中應該加入有關對高層管理者的制約規定，如對他們的經濟處罰和刑事處罰等，不能簡單的以公開譴責了事，只有建立嚴格的制度約束和制定高額的違規成本才能真正使得他們在違法問題上駐足。”
（3）針對該準則第十九條，我們認為應對上市公司控股股東違反誠信義務所應承擔的相應后果進行規范，并明確在何種情況下承擔何種具體責任，提升法律效力。
3．完善會計準則體系。
（1）盡可能全面、具體地界定關聯方關系范圍。
隨著關聯交易形式的日趨復雜化，多樣化，會計法規也應做出更加詳盡的規范。因此，潛在關聯方，信托基金，養老金也應視為關聯方加以規范。
（2）關聯方交易的定價問題。
關聯方交易的核心問題的交易價格，而會計準則未對此方面做出規定,因此，會計準則可以考慮借鑒國際經驗，披露決定定價政策的基本因素及其與市價的可比性。例如,加拿大準則征求意見稿鼓勵披露有關交易價格如何決定的信息，對于以賬面價值計量的交易,應提示其賬面價值與交易價值的差異。這些措施都會使得關聯方交易的定價透明化，進而減少非公允關聯交易。
4．完善對中介機構的制度約束。
（1）完善對會計師事務所和注冊會計師的制度約束。劉亞莉等對我國2002年-2005年受到證監會處罰的會計師事務所和注冊會計師進行了統計，在受到處罰的14家事務所中，警告7家（占50%），罰款11家（占78.57%），沒收違法所得3家（占21.43%），無暫停從業資格懲戒；在受到處罰的38位注冊會計師中，警告19人（占50%），罰款24人（占63.16%），暫停執業資格1人（占2.63%），無永久市場禁入懲戒（劉亞莉等，《審計研究》，2006）。可見，證監會對會計師事務所和注冊會計師的懲戒方式還是以警告、罰款、沒收違法所得等方式為主，懲戒力度較輕，難以起到震懾作用，我們建議加大對會計師事務所和注冊會計師違規造假的處罰力度，尤其是加大對注冊會計師的處罰，通過實施增大違規風險和違規成本的制度安排來引導注冊會計師行業的規范化。
我國《注冊會計師法》第三十九條第三款規定：“會計師事務所、注冊會計師違反本法第二十條、第二十一條的規定，故意出具虛假的審計報告、驗資報告，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”該條款對何為虛假的審計報告未做出明確界定，不利于實施刑事處罰，因此，我們建議對虛假審計報告的表現形式做出具體規定。
此外，應禁止注冊會計師事務所向同一客戶提供內部審計服務和咨詢服務。安達信從安然公司收取巨額咨詢服務費事件使人們深知注冊會計師提供非審計服務會影響審計的獨立性。目前，我國的會計師事務所為同一公司既提供外部審計又進行內部咨詢服務的情況也時有發生，因此應制定相關法規杜絕此類現象，使注冊會計師的行為真正做到獨立、客觀、公正，遏制非公允關聯交易。
（2）完善對資產評估行業的制度約束。建議制定《注冊資產評估師法》和《資產評估法》，規定其承接業務范圍、限制性行為、法律責任等內容，改變目前資產評估隨意性大、缺乏制度約束的現狀，通過完善資產評估執業標準體系來規范其執業行為，從制度上來約束資產評估師勤勉盡責，使其樹立客觀公正的評估態度，提高執業質量。此外，我們可以借鑒國際慣例，在關聯交易中對交易項目的評估由少數股東聘請中介機構，以避免對評估結果的爭議。
5．獨立董事制度的完善。
（1）針對獨立董事的提名、選舉機制，我們認為，上市公司持股1%以上的股東選舉出來的獨立董事難以保證其行為上真正的獨立性。有資料顯示，獨立董事制衡上市公司控股股東權力的作用不大。在接受調查的22家已經實行獨立董事制度的公司中，有75%的公司認為，獨立董事的引入，對制衡公司控股股東權力和防范公司內部人控制方面，作用不大（陳玉榮，證券時報，2005）。我們認為，這種結果主要是由于不科學的獨立董事的提名、選舉機制造成的。 因此，我們應改變獨立董事的提名、選舉機制。建議各地建立獨立董事人才庫。即通過培訓、考核的方式將符合擔任獨立董事的人員以地方為單位錄入獨立董事人才庫。由證券監督管理委員會或其授權機構對人才庫進行定期考評，不符合人員淘汰出局，符合標準的新人繼續加入，并由證券監督管理委員會或其授權機構提名或抽簽決定各上市公司獨立董事人選，并實行定期輪換。
（2）針對獨立董事的薪酬機制，我們認為，可以根據上市公司規模由證券監督管理委員會或其授權機構向上市公司收取一定的獨立董事經費，由證監會或其授權機構根據獨立董事職責履行情況給獨立董事發放浮動薪金，獨立董事的車馬費等在上市公司實報實銷。證監會或其授權機對獨立董事業績考核的標準可以依據以下幾個方面：第一，《指導意見》第六部分，即獨立董事對上市公司重大事項發表獨立意見情況；第二，獨立董事參加上市公司會議情況；第三，上市公司中小股東對獨立董事的滿意度。
（3）獨立董事監管、懲戒機制的完善。《指導意見》只是籠統地規定了獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。但是并沒有進一步指出獨立董事未履行誠信和勤勉義務時應受到那些懲罰。這樣沒有嚴厲措施約束的制度為獨立董事逃脫責任提供了最好的借口，即使他們對上市公司非公允關聯交易不發表反對意見，對自身也沒有太大影響。因此，我們建議在《指導意見》中加入對獨立董事的監管和懲戒措施。如，規定獨立董事向股東大會負責以外，還要向證券監管機構負責，要對有關機構進行定期的信息反饋并接受證監會的質詢。
參考文獻：
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[2]《中華人民共和國證券法》，2005年10月27日修訂
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[4]《企業會計準則》，2006年2月15日頒布
[5]《中華人民共和國注冊會計師法》，1993年10月31日頒布
[6]《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，2001年
[7]陳玉榮，上市公司獨立董事制度的現狀與對策，證券時報，2004年
[8]柯武剛，史漫飛著，韓朝華譯，《制度經濟學》，商務印書館，2000年
[9]劉亞莉，胡志穎，徐曉宇，注冊會計師的注意領域與審計質量，審計研究，2006年
[10]中國資產評估業黑洞調查，商業報道， http://biz.163.com/special/p/pl1012111.html
