內容摘要:關聯交易是一把“雙刃劍”,一方面關聯交易可以節約交易成本,提高企業盈利能力;另一方面,非公允關聯交易會損害企業及其利益相關者的合法權益,甚至危及證券市場的健康發展。本文針對我國上市公司非公允關聯交易,通過分析其主要動機與手段、危害及成因,最后提出了相應的治理措施。
關鍵詞:關聯交易非公允性經濟后果治理
隨著經濟的不斷發展,我國企業經營形式逐步由單一的產品經營向資本經營轉化,通過收購兼并、參股、控股、重組等形式,快速擴展經營規模和經營領域,提高抗御風險的能力。一些大型企業集團紛紛設立自己的子公司以不斷提升自身的競爭能力。這一切使得相關聯的企業之間的交易日見增多,數額日益增大。關聯雙方通過明確產供銷關系,可以優化資本結構和內部資源配置,節約交易成本,提高資產盈利能力;通過相互拆借資金,相互擔保,可以及時籌措資金,有效地把握投資機會,降低機會成本,提高資金營運效率。但是,關聯交易畢竟是關聯方之間的交易,受利益的驅動,在交易中難免存在不公平的內幕交易。現實中大量不合法、不公平關聯交易的存在,已嚴重損害了上市公司及其利益相關者的合法權益,甚至危及了證券市場的健康發展。本文針對我國上市公司非公允關聯交易,分析其主要動機與手段、危害及成因,最后提出了相應的治理措施。
上市公司非公允關聯交易的動機與手段
所謂非公允關聯交易,是指公司與關聯方之間違背誠實信用和公平交易原則,對公司和其他利益相關者造成侵害的交易。非公允關聯交易的發生其動機與手段主要有以下幾方面:
控股股東利用不公平的關聯交易,進行盈余管理,向上市公司進行利潤“輸送”。按我國《證券法》的有關規定,上市公司配股、增發和上市交易以及發行債券等,均需達到一定的盈利指標。為了幫助上市公司獲取融資資格或摘掉“ST”、“PT”的帽子,控股股東常常通過與上市公司進行一系列非公允交易來達到為后者“輸血”的目的。采取的主要手段包括:采用大幅度高于或低于市場價格的方式,進行購銷或資產轉讓;在關聯企業之間或者通過第三者最終與關聯企業簽訂虛假購銷合同,人為地抬高上市公司銷售額和利潤;以委托經營或受托經營的方式收取固定的回報;以收取管理費用和分攤共同費用的方式調節利潤等。
控股公司占用上市公司資金和無償拖欠上市公司貨款。按《證券法》的規定,上市公司發行股票和配股募集的資金,應按募集說明書的用途予以使用。但現實的情況是,這些資金卻常常被控股公司挪作他用。上市公司變成了母公司的“提款機”,成為母公司從股票市場籌集資金的工具。另一方面,在上市公司與其母公司的關聯交易中,母公司拖欠上市公司貨款而不計付逾期違約金的情況也十分嚴重。
控股股東常常利用自己手中的控制權,通過一種地下通道(即“隧道”)的方式從上市公司轉移資產和利潤,最后“掏空”上市公司。主要手段包括:向公司高價出售原材料、低價購買其產品;向上市公司收取不合理的商標等無形資產使用費及服務費等,以五糧液集團為例,截止2003年五糧液集團累計從上市公司獲取商標和標識使用費現金54344萬元,其中一些商標使用費為相應銷售收入的數倍(如圣酒、歲歲樂、古都液等),另外,集團公司還向五糧液收取綜合服務費、貨物運輸、資產租賃費、維修服務費及經營管理費等更多達94334萬元;我國資本市場一個常見的現象就是公司改制上市后,集團公司或控股公司通過各種方式,將手中的各項實物資產陸續地賣給上市公司,上市公司通常支付的都是現金,而這些資產通常都是質次價高的,受損的總是上市公司,還有一些控股股東則是以一些質量低劣的非現金資產來抵充所欠上市公司款項,巨額沖銷。最近的一個事例是濟南輕騎,2002會計年度一次性計提大股東及大股東所屬公司欠款39.74億元的壞賬損失,平均每股計提壞賬準備超過4元。
違規擔保,轉移風險。一些控股公司利用上市公司的資信這種無形資產為自身提供巨額貸款擔保,從而使上市公司獨立地無條件地承擔了相關的財務風險,成為控股股東的“避風港”。據有關媒體報道,ST猴王為猴王集團擔保貸款的金額高達4.3億元,這些或有負債在猴王集團破產后大都成為ST猴王的現實負債,ST猴王最終亦為之付出了破產的代價。
轉移利潤,逃避合理納稅義務。這是指企業集團利用關聯交易轉移定價來逃避稅負。應該說,利用關聯交易非正常定價的最初動機就是避稅。利用關聯交易轉移定價避稅,一方面是利用不同企業、不同地區稅率及減免稅條件的差異,將利潤轉移到稅率低或可以減免稅的關聯企業;另一方面是將盈利企業的利潤轉移到虧損企業,從而實現整個集團的稅負最小化。
上市公司非公允關聯交易的經濟后果
上市公司與關聯方之間的非公允關聯交易違背了市場公平交易和誠實信用原則,產生的后果主要有:
(一)對上市公司的自身發展產生不利影響
對于利益輸送型關聯交易,雖然能夠使上市公司在某一階段創造或維持較好的經營業績,中小股東似乎也從中享受到額外收益。但也使上市公司的經營喪失市場獨立性而過分倚重關聯企業的扶持,上市公司抗擊外部風險能力不斷衰弱甚至最終喪失。當大股東自身難保,對上市公司沒有能力再進行挾持的時候,上市公司的業績隨時可能跌入低谷,甚至出現大幅虧損。更為嚴重的是,當控股股東大量占用上市公司資金,拖欠貨款,利用劣質資產向上市公司套現,以及轉移上市公司利潤,掏空上市公司時,對上市公司的生產經營更是造成了致命的打擊。
(二)對中小投資者的利益造成侵害
中小股東對公司經營的影響很小,他們的利益也最容易受到侵害。如上市公司的母公司利用其融資套現,募集資金后又通過關聯交易將資金轉移出上市公司;又如母公司將其某些資產賣給上市公司而不論這些資產對其是否有利;再如為保證配股權,上市公司通過虛假銷售,虛增利潤編造業績,這些都是對中小股東的欺騙和侵害。
(三)非公允關聯交易可能侵害債權人的利益
股份有限公司是典型的資合公司,其資產是對外承擔責任的唯一保證。如果關聯企業通過關聯交易侵吞公司資產或利用公司為其債務擔保,就會使公司資產減少或處于高風險狀態,從而令債權人的債權無保障。
(四)造成國有資產的流失
原國有企業經改制成為股份公司上市后,保留了大量的非流通國有股,在借殼、買殼上市的企業重組、購并風潮中,轉讓國有股是一個經常采用的方式。在某些產權轉讓的交易中,價格明顯過低,這顯然會損害國家利益,導致國有資產的流失。另外,為包裝上市公司,提高其業績,作為控股股東的國有企業,有的不惜犧牲自身利益,同上市公司進行輸血式的關聯交易,間接地損害國家利益。
(五)造成國家稅收收入的流失
利用關聯交易轉移利潤,這是企業避稅的一個常用手段。如通過關聯交易將利潤從高稅率企業轉移至低稅率企業,確保集團整體稅賦最低。這種行為無疑破壞了國家的稅收制度,造成國家利益的流失。
(六)危及證券市場的健康發展
關聯交易是一把“雙刃劍”。不公平關聯交易會損害國家、少數股東、債權人及上市公司自身的利益,尤為重要的是,若任由不公平關聯交易滋生、蔓延,勢必會打擊投資者信心,擾亂市場秩序,如果投資者受到傷害并失去信心,資本市場的發展必將受到嚴重的影響,這將對國有企業的股份制改革及中國證券市場的健康、規范發展極為不利。
上市公司非公允關聯交易產生原因分析
由于我國國有企業改制不徹底,上市公司股權結構不合理,國有股“一股獨大”的現象相當普遍。國內上市公司大部分是由國有企業改制而來的,由于改制不徹底,不少企業上市后并沒有做到真正“三分開”,尤其在生產經營上受控于其母公司的現象比較嚴重。而與此同時,這些控股母公司又往往是由一些行業主管部門轉變而成的,不僅仍然承擔著部分政府和行政職能,而且在理念上也容易將上市公司視同過去的國有企業,于是各種計劃經濟體制下的慣常做法和傳統經營管理方式在上市公司得以沿襲,例如占用資金、委派任命、關聯擔保等,大股東可以相當方便地利用其控股優勢和行政影響力來左右或影響公司的經營活動,促進不公平關聯交易,使利益傾斜于大股東本身或其關聯人。
另外,在我國,由于國有股和法人股均為非流通股,因此對于上市公司的控股股東來說,國有股的非流通性在很大程度上阻礙了他們獲取與社會公眾股股東相同的收益機會,這些控股股東行使股權的途徑主要集中到對上市公司的介入和干預上來,并通過不公平的關聯方交易獲取收益。
上市公司的治理結構很不完善,股東大會實際操縱在大股東手中,中小股東的利益難以在公司的決策和實際運作中體現,這也是造成上市公司非公允關聯交易的重要因素。董事會由大股東和內部人控制的現象較為嚴重,監事會實際上只是一個受到董事會控制的議事結構,獨立董事數量很少,難以對董事會進行約束。在這種情況下,上市公司控股股東有可能利用手中的控制權為自身謀取最大化的利益,使得企業經營行為更多地呈現非市場化。
上市公司股東的有限責任和“一股一票”投票制度的安排,為不公平關聯交易創造了先天條件,為大股東侵占中小股東的利益披上了“合法”的外衣。在“兩權分離”的基礎上,公司人格和股東人格是分開的,股東與公司是兩個不同的利益主體,股東將自己的財產投入公司之后,按出資比例享有一定的表決權和收益權,并承擔有限的責任,但財產處置權歸公司法人所有,股東不得隨意干預公司的經營管理。但當股東濫用表決權而迫使公司違背自己的意志而行動時,股東人格就掩蓋、替代了公司人格,股東有限責任原則的缺陷也就得以暴露。因此,在西方國家的公司法典中,在堅持公司人格獨立原則和股東有限責任原則的同時,又規定了股東須承擔無限責任的情形。但我國并未加以借鑒,以至于在發生不公平關聯交易造成對中小投資者利益侵害時,該原則恰好成為大股東濫用表決權而又可免盡無限責任的保護傘。
在我國資本市場上,由于缺乏對中小股東利益加以保護的法律,加之相應約束大股東的市場機制尚未建立,大股東控制更多地導致侵害中小股東利益行為的“利益輸送”現象,使得以“掏空”為目的非公允關聯交易更加肆無忌憚。
關聯交易信息披露制度不盡完善。目前,雖然我國已經針對上市公司關聯交易的披露問題制定了一些規范,但這些規范卻存在著一些不足之處,表現在:有些規定自相矛盾,存在規避的空間;缺乏相關的禁止性規定;缺乏對上市公司故意將某些關聯交易信息隱藏不報或拒不披露的懲罰性規定。一些上市公司正是充分利用制度的這些缺陷,想方設法鉆制度的空子,進行大量不合法、不公允的關聯交易。
上市公司非公允關聯交易的治理措施
(一)深化資本市場改革
進一步深化資本市場改革,優化上市公司股權結構。正如前文所述,“一股獨大”的股權結構及缺少有效制衡的公司治理結構是產生不公平關聯方交易的主要原因,因此必須在保護投資者利益的前提下,采取合理的方式實現國有股份的流通和股權結構的優化配置。股權結構改變的過程,實質上也是對公司控制權重新分配的過程。多元化的股權結構能使股份公司的人格化特征更加明顯,進而能對控股股東的行為進行監督和制約,減少了其憑借股權優勢將自身意志強加給上市公司及為謀取私利不惜損害上市公司整體利益等行為的發生。另一方面,應盡快實施股權分置改革,使沉淀的國有股權合理流動,使國有資本通過資本運作實現保值增值,從而有助于控股股東與上市公司轉變融資理念,提高對權益資本的利用效率,實現企業財富最大化的經營目標。
(二)完善公司立法
完善公司立法,加強對債權人以及中小股東的保護。為了保護中小股東和公司債權人的利益,有必要在《公司法》層面上規定控股股東的民事賠償責任,作為其違反誠信義務對公司造成損害的事后救濟。在公司法律制度建設上,可以借鑒國外的一些做法,如:引入“公司人格否認”制度。所謂“公司人格否認制度”是指在肯定公司具有法人人格的一般前提下,在特定法律關系中,基于特定事由(如公司成員濫用有限責任原則),刺穿公司的“法人”面紗,否定其具有獨立的法人人格,將公司與股東視為同一主體,由股東對公司債權人直接承擔責任,從而達到保護債權人的目的。我國《公司法》采取的是嚴格的有限責任和公司法人人格獨立制度。這種立法上的絕對化使得面對公司人格的濫用,法官卻無能為力,因此,有必要引進“公司人格否認”這一法理,以解決法律的公平正義價值被扭曲情況下立法上的尷尬。另外就是要在司法判例中采用“深石原則。”按照“深石原則”,如果母公司對子公司從事了以下幾種不合法行為——資本不足、違背誠信義務而濫用控制權、實質上無視獨立法人主體及資產混同等,導致子公司破產或無力清償時,母公司對子公司的債權要略后于子公司的其他債權人獲得清償。這一原則,一方面能夠防止母公司在子公司破產前,為自身利益之需要,故意通過借貸或其他方式將子公司資產掏空的行為;另一方面,也能使子公司的其他債權人在其破產時獲得一定的權利保障。
(三)完善公司制度建設
完善制度建設,加強對關聯交易的內部約束機制。主要包括:
建立系統的關聯交易決策批準制度。建立此制度的目的,是使其他股東參與某些關聯交易決策,避免董事會在控股股東的操縱下作出有損于公司或少數股東利益的關聯交易決策。鑒于關聯交易的“兩面性”,對于關聯交易我們不能一味地予以否定,而是應該對關聯交易進行分類管理。可以借鑒香港交易所的做法,即按交易總額占上市公司有形資產凈值的比率,將關聯交易分為三部分:對公司經營活動影響很少的關聯交易,豁免批準;對公司經營活動影響較大的關聯交易,由董事會批準;而對公司經營活動有重大影響的關聯交易,則必須由股東大會批準。
建立關聯股東回避表決制度。關聯股東回避表決制度是指當股東大會對某一項關聯交易作出決議時,與該關聯交易有利害關系的股東不得就其持有的股份行使表決權的制度。
建立小股東優先表決制度。關聯股東回避表決制度的立法目的在于規避一股一票、同股同權這種形式上的公平所掩蓋的實質上的不平等,防止控股股東濫用表決權。但同時,這種制度也存在一定的不足:一方面,控股股東因其與關聯交易事項有關聯而完全喪失了在股東大會上對該事項的表決權,此種做法對于控股股東而言似乎有失公平;另一方面,公司與控股股東或與控股股東有關聯的法人之間的關聯交易事項,并非全部是不公平的,其中不乏對公司經營及業績會產生良好影響的交易,在此情況下,享有控股權的關聯股東回避,而其他分散的小股東因不了解公司具體經營狀況而作出不正確的決定,則會使公司喪失發展機會。因此,可考慮將關聯股東回避制度與小股東優先表決制度相結合,即股東大會對于該事項的表決通過以下兩個步驟進行:首先,關聯股東回避,由小股東優先表決;在小股東同意的情況下,則由全體股東進行表決,如果全部股東半數以上通過則該關聯交易事項獲得通過;倘未獲小股東通過,則該關聯交易事項不獲通過。
完善公司治理機制,引入獨立董事制度。從我國目前情況來看,上市公司普遍股權集中,控股股東對董事會過分滲入,內部人控制相當嚴重。為了解決這一問題,有必要引進獨立董事制度,加強董事會的效用,防止公司在控股股東操縱下作出不利于公司及小股東利益的關聯交易決議。獨立董事制度在規范上市公司治理結構,抵制“內部人控制”和“大股東控制”方面能夠起到良好作用,同時在客觀上有助于維護中小股東利益。
(四)加強會計準則建設
要加強會計準則建設,完善關聯交易的信息披露制度。社會公眾作為上市公司的小股東,一般不參與公司的日常經營,對公司與關聯人尤其是與控股股東之間的關聯交易無從了解,因而,為了使上市公司的小股東能夠及時了解關聯交易信息,對關聯交易進行有效的監督,應加強信息披露制度。
中國證監會和深、滬交易所都對上市公司重要事項的披露作了比較詳盡的規定。但由于控股股東在關聯方交易中有決定權,具有利用會計政策的選擇權為自身謀利的行為動機,并且其利用關聯方交易操縱利潤、美化報表的做法也更具隱蔽性,因此,必須進一步完善與關聯方交易相關的會計準則和制度體系的制定工作,提高關聯方交易信息披露的及時性、完整性、真實性和透明度。筆者認為:應將減少不公平的關聯方交易作為制定各項具體準則的出發點,同時準則的制定應保持系統性,爭取從各環節、多方面切斷利用關聯方交易操縱利潤的通道;準則和制度的制定應是一個動態調整的過程,要根據上市公司關聯交易中出現的新情況和新特點及時進行補充和完善,并且還應具有一定的前瞻性,爭取能最大限度地避免不公平的關聯方交易的發生;對于違反信息披露制度不予披露、披露不詳或虛假披露行為應制定具體而嚴厲的懲罰性措施。
(五)加快我國市場化進程
加快我國的市場化進程,盡可能減少非公允關聯交易的發生。完善關聯交易的定價機制。非公允關聯交易最關鍵的問題就是價格的非公允性,只有加快我國的市場化進程,使所有要素都進入市場,關聯交易的定價才能有市場參考標準。積極培育經理人市場。經理人只有在經理市場的約束下,才能自覺地規范自己的行為,才能有效地避免為了自身的利益去操縱非公允的關聯交易。當前,應以產權制度改革的深化為契機,積極培育經理人市場,建立起以職業經理人員為主的經理人制度。
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