
(一)選擇貸款抵押類型風險
普通抵押與最高額抵押的選擇風險。如果選擇普通抵押,風險比選擇最高額抵押風險要小。最高額抵押貸款是目前倒貸現象的主要形式。最高額抵押貸款由于貸款周期較長和本身固有的債權不確定性,決定了其風險比普通抵押貸款高。
單一抵押與重復抵押的選擇風險。隨著《物權法》的實施,土地使用權重復抵押現象普遍增多,其風險比單一抵押要高很多,由于先設定抵押權的債權優先,后位抵押權的債權實現受到前位抵押權的影響。
房地統一抵押與單一土地使用權或房產使用權抵押選擇風險。對于國有土地使用權而言,如果無地上定著物,則國有土地使用權可以單獨設定抵押;如果存在地上定著物,則無論是以房產作抵押還是以房屋占用范圍內的土地使用權抵押,都必須堅持“房地一致”的原則,以土地使用權抵押的,房產同時抵押;以房產抵押的,其占用范圍內的土地使用權同時抵押。具體表現為由于沒有房屋權屬證明或者單個抵押一方的價值已經足夠等原因,借款方只愿意抵押房屋或只提供土地使用權抵押,不能或不愿同時提供二者合一的抵押,使該抵押擔保產生法律風險。但是對于以商品住宅或商鋪抵押貸款而言,登記部門僅憑房屋產權證明辦理抵押登記,實現抵押權時,人民法院可以查封,并可以根據抵押權人的申請,依法拍賣、變賣或者抵債,經登記的土地使用權抵押不受法律保護。
反擔保抵押與普通抵押的選擇風險。為保證債權的實現,很多企業選擇反擔保的方式進行抵押貸款。在實踐過程中,反擔保抵押比普通抵押登記手續復雜,費用高、周期長,不利于運作,只是降低了抵押人的風險,但增加了銀行的金融風險。
(二)選擇抵押期限的風險
《物權法》第202條規定,“抵押權應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護”。依《民法通則》和《擔保法》,抵押權的訴訟時效為兩年。在抵押期限選擇風險方面,主要有下列兩種情況;一是沒有注意土地使用權的存續期間。很多抵押合同的條款是“自合同簽訂之日起生效”,沒有注意土地使用權的期限,例如:合同一年到期,而土地使用權卻在兩個月后到期。二是抵押期限少于主債權存在期限。抵押權的設立是保證債權的實現,主債權沒有到期而擔保物權先到期,失去了抵押物權的設立意義。
(三)抵押人或抵押權人的主體適格性風險
企業名稱變更。在抵押登記實踐過程中,很多企業因為企業改制等原因,常常發生企業名稱或字號已經變更,而土地使用證沒有及時變更直接辦理抵押登記的情況。這種風險稱為主體適格性風險。同時,這種主體適格性風險還包括因企業抵押登記后主體發生變更的情況。例如,A公司2008年1月2日辦理了以A公司為抵押權人抵押登記,而在2008年7月A公司因企業改制發生了企業名稱變更,變更為B公司。這種企業名稱變更帶來的風險很大。
國有或集體企業土地使用權抵押登記時,沒有征得職工代表大會或上級主管部門同意;公司制企業土地使用權抵押登記時,沒有征得董事會同意。
以企業分支機構的名義辦理抵押登記。企業分支機構必須獲得法人授權才能辦理抵押登記業務。沒有征得授權的分支機構,在發生賠償時,由分支機構承擔。
抵押權人為非金融機構的風險。抵押權為非金融機構的,其抵押借款行為依法應當辦理有關批準手續,提交批準文件。但實踐中,從事貸款的機構已經突破了這一政策規定,很多典當行、證券公司和其它拍賣行在未經批準的情況下也從事該項業務,抵押登記機關由于政府壓力等各種原因,也進行了登記。
(四)土地使用權價值變化風險
土地評估報告有效期變化帶來的風險。土地評估的有效期一般為自評估基準日起6個月內有效,而國有土地使用權抵押貸款的借款期限通常在一年以上;假如借款人到期不能還款,在拍賣被抵押的國有土地使用權時,存在土地評估結果已經過期的情形。
市場土地價格變化帶來的風險。因土地價格隨市場供求而發生波動,土地價格在抵押登記后價格存在變化的空間,而且抵押時間越長,價格發生變化的空間越大。土地抵押的債務清償期限以土地抵押融資變現的時間為依據,變現的過程難免有土地價格的波動。雖然土地是一種不能再生的資源,如果沒有較大的經濟波動,其稀缺性決定長期增值的較大可能性,但并不表明短期價格沒有波動。土地價值和土地市場價格趨向和前景存在不確定性,給融資帶來一定的開發風險。
(五)抵押物瑕疵
1.權利性瑕疵。主要包括以下內容:
國有土地使用權取得或抵押權設定瑕疵。一是從不具備土地使用權出讓資格人手中取得的土地使用權抵押。如從開發區管委會受讓的國有土地使用權,因該管委會不屬于法定的土地管理部門,無權處分(轉讓)國有土地使用權。以該土地使用權抵押的,抵押無效。二是抵押土地是儲備土地。儲備土地抵押只有在辦理土地使用證后方可抵押,用途界定存在難度,很多地方在土地用途欄填寫“儲備土地”,違背了《土地登記規則》等相關法律、法規的規定,而評估時多以規劃用途為準,這就造成了儲備抵押地價和拍賣時價格差的問題,影響了土地抵押權的實現。
權利限定性瑕疵。一是土地沒有達到開發強度。以未按照法律規定進行開發建設的國有土地使用權設定抵押,主要是指以出讓方式取得國有土地使用權的,轉讓房地產時未按照出讓合同約定進行投資開發,其中屬于房屋建設工程的,出讓人和受讓人未完成開發投資總額的25%以上,其土地使用權出讓合同無效,以該國有土地使用權抵押的,抵押無效。二是以村民集體所有的“荒山、荒溝、荒灘、荒丘”提供抵押而未征得土地所有人書面同意的,該抵押無效。三是依法被查封、扣押、監管或采取其它訴訟保全措施的國有土地使用權。對于已經被有權機關采取強制措施的土地使用權,因其權利已經或暫時喪失了完整性,可能影響后續抵押權的行使,故不能作為抵押物。四是劃撥土地使用權抵押。劃撥土地使用權抵押需要把土地價格中土地出讓金扣除。五是土地使用權上存在租賃權。法律規定買賣不破租賃,如果處分抵押土地財產時,土地權利上存在土地租賃權利,土地的購買者將會減少或土地價格大打折扣,損害抵押權人利益。