[摘要] 本文通過分析獨立董事制度的起源及發展，以及我國引入獨立董事制度的背景，說明獨立董事與監事會的功能大體相同，通過分析我國獨立董事制度的現狀，說明現行獨立董事的制度安排，沒有很好地考慮其在公司治理結構中的地位，尤其是與監事會的關系，是帶有根本性的制度缺陷。通過總結在對待獨立董事與監事會的問題上，《歐盟第5號公司法指令草案》（修改稿）起草者采取折衷主義態度、日本修法的慎重以及法國、德國等的經驗，建議我國采取獨立董事與監事會擇其一做法，并完善監事會。
[關鍵詞] 獨立董事、監事會、制度借鑒、監督
一、我國引入獨立董事制度的背景——為彌補監事會監督乏力而設置
從理論上說，我國的公司治理結構中，并不缺乏對董事會的權利制衡機制。因為我國公司治理結構采用的是大陸法系“二元制”的模式，類似于日本的設有監事會并與董事會并存的模式，監事會和董事會均有股東大會選舉產生，在法律地位上是平等的，監事會作為專門維護股東利益，監督董事會履行股東大會決議，監督董事和經理的機關，沒有決策權，只有監督權。但事實上，我國公司多是由工會主席出任監事會主席，再由職工代表大會選舉職工代表出任監事，現實的監事會組成決定了它不可能有效代表作為“所有者”的股東的權益，因為工會主席、職工代表在行政上置于經理層的領導之下，都是公司的雇員，他們不僅沒有德國同行解雇董事及經理人員的權力，而其自身的生計都掌握在管理層手中，身為雇員的監事怎么可能逆拂其行政主管。加之監事會成員普遍不熟悉財務規則，所以很難履行《公司法》規定的“檢查公司財務”和對董事、經理違反法規的行為進行監督的職能。事實上，不僅我國如此，在實行類似制度的國家和地區，如日本、我國的臺灣等，由于法律賦予監事會的權利有限，監事會一般都很難對董事會和經理層起到有效的監督作用，因此從實際控制權上來看與“一元制”模式并無太大的區別。
當然，我國上市公司不存在英美國家由于股權分散所帶來的“內部人控制”問題，但卻具有“一股獨大”和 事實上“內部人控制”的問題。其原因一是“一股獨大”，造成股東制衡機制失衡，使大股東極易利用自身的表決權優勢來侵害上市公司和中小股東權益。在股權集中的公司，雖然大股東有積極性參與公司的治理，有利于監督經營者和維護股東的利益，但如果大股東處于絕對或相對控股地位，而公司內部和社會外部又缺乏有效的制約機制時，大股東就極有可能通過操縱股東大會和董事會來謀取自身超額利益。招商銀行增發轉債風波就是一個典型事例。該行在2002年3月通過IPO籌資107億元后，又于2003年8月提出發行不超過100億元可轉債的議案。由于該議案明顯不符合流通股東利益，而遭到51家以基金為代表的流通股東的廣泛反對，但因支持該議案的招商局等少數大股東握有80%多的表決權，最終該議案仍然在臨時股東大會上“沒有懸念地”獲得通過（姚峰. 楊宗儒. 李延振2004）。二是國有產權主體缺位，董事會構成不合理，造成股東督導機制缺失，為經營者實行“內部人控制”創造了條件。我國上市公司大部分是從國企改制而來，國有股占絕對優勢。國家通過將資產授予國家資產管理局、地方政府、主管部門、國有企業進行經營管理，代表國家行使股東權利，并通過向上市公司派遣董事、總經理、高層管理人員及監事，來控制和保證國家的利益不受損害。其結果一方面，這些單位都有他們各自的行政目標，所有者目標并不是他們的主要目標，當所有者目標和行政目標發生沖突時，他們通常會以行政目標為重；另一方面，他們不是投資受益人，又不受產權約束，本身缺乏監督經理層的動力，加之董事會構成不合理，在我國，董事會基本是由日常的經理人員組成的，甚至董事長就是總經理。據何浚（1998）的調查，在530多家上市公司中董事長和總經理由一人擔任的公司253家，占樣本總數的47.7%。由于以上原因使我國上市公司處于事實上的內部人控制中。其結果上市公司被當做內部人“抽血”的工具，粵金曼、猴王、四砂股份等淪為大股東的超級提款機就是典型的實例。鑒于國外獨立董事制度的經驗及發展趨勢，以及我國理論界對引人獨立董事制度以彌補監事會監管職能不足，強化對董事會和經營層內部監督的呼聲日趨高漲，中國證監會開出的藥方是：在上市公司中“強制”引入獨立董事制度。
二、獨立董事制度在我國的實施情況——陽光的職業，緘默的群體
自2001年8月21日中國證券監督管理委員會頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱指導意見）以來，到2005年6月底我國上市公司除4家公司外，，均聘請了獨立董事，獨立董事熱潮已成為上市公司完善法人治理結構的一個新動向。2002年，中國證監會正式發布了《上市公司治理準則》，進一步推動了我國獨立董事制度的建立與完善。
但客觀地說我國獨立董事制度實施效果并不理想。據了解，在最早聘請獨立董事的上市公司中，已為“千夫所指”的 鄭百文、康賽集團、億安科技等居然都名列其中，而從其它已聘請了獨立董事的上市公司的情況看，也依然是問題多多。就拿鄭百文來說吧，當2000年底鄭百文公司開始在破產與重組之間掙扎的時候，投資者們忽然知道，就是這樣一家虧損嚴重、黑幕重重的上市公司，居然早在1995年就聘請了一位獨立董事，然而鄭百文連續多年操縱利潤做假帳的時候，卻從來沒有看到過這位獨立董事發揮過什么積極的作用。2000年底，鄭百文與山東三連集團聯手提出了重組方案，在市場上引起了極大的爭議，有許多知名人士對其無視中小股東權益的重組方案提出了嚴厲的批評。但是，這位獨立董事卻對鄭百文重組方案表示贊成，呼吁中小股東對此投贊成票。椐筆者的不完全統計，在上市公司2002年年度報告中，有20余份被注冊會計師出具了拒絕發表審計意見的審計報告，其中只有ST南華西一家的獨立董事發表了對該公司此類問題看法的獨立意見，而其余各家上市公司的獨立董事們均未發表意見。更何況那些沒有被出具拒絕發表審計意見的審計報告了，而這些公司的財務報告并非一定沒有問題。為此，“花瓶”、“聾子的耳朵”、“稻草人”等對獨立董事的指責不絕于耳。雖然2004年以后從樂山電力到新疆屯河，再到伊利股份、華冠科技、天目藥業等獨立董事向上市公司發難的事件頻頻發生，獨立董事們正為擺脫“花瓶”形象而努力，但就在獨立董事發出聲音的同時，其結果不是辭職就是被罷免，伊利股份獨立董事俞伯偉在提出問題后的被罷免，新疆屯河的獨立董事魏杰6月11日提出辭職，陳淮等四名獨立董事在7月份被蓮花股份解聘都是不爭的事實……據一項不完全統計表明，在伊利事件之前敢于提出異議的15家上市公司的獨立董事中，只有5家上市公司的獨立董事仍能留用，其余的獨立董事不是辭職就是被解聘（范慶華2001），上述狀況實質上顯露出了另一個問題：獨董們在拿起武器、幫助身處信息弱勢的中小投資者們進行實質性的維權、保護投資者利益方面表現得非常虛弱和無力。那么為什么我國上市公司獨立董事制度起不到加強公司治理的作用呢？
按照中國證監會的部署，境內1200多家上市公司紛紛修改公司章程，趕在2002年6月30日前聘任2名以上獨立董事，并準備在2003年6月30日前聘任1/3以上的獨立董事。但是，現行獨立董事的制度安排，沒有很好地考慮其在公司治理結構中的地位，尤其是與監事會的關系，是帶有根本性的制度缺陷。
三、獨立董事與監事會的關系——功能大體相同
（一）從獨立董事的起源及發展來看：獨立董事制度是在英美法系國家“一元董事會”的公司治理結構基礎上形成并發展起來的?！耙辉聲钡奶攸c是董事會集決策權和監督權于一身，使得董事會的監督職能弱化，出現了學者所謂的“經營者主宰企業，最終所有者被架空”的“內部人控制”的局面[1]。20世紀70年代以后在歐美出現的一系列歷史悠久的著名大公司倒閉以及公司損害股東和社會利益的事件出現，為此英美法系國家對“一元董事會”模式進行了改良性制度創新，在不改變“一元制”模式的前提下，通過引入外部獨立董事來強化董事會的監督權?！耙辉啤蹦Ｊ焦緳C關僅包括股東大會和董事會，無監事會之設，獨立董事在實際上行使了雙層制中監事會的職能。而在德國、荷蘭等國公司法確定的雙層制下，公司由董事會負責經營管理，但要接受監事會的監督，董事也由監事會任命。我國《公司法》確定了股東大會、董事會、監事會和經理構成的公司治理結構，看似雙層制，實與雙層制不同。原因在于，監事會與董事會均為平行的公司機關，同時對股東大會負責；監事會既不握有重大決策權，也無董事任免權。前述已經分析了我國監事會由于信息屏幛、資源匱乏、治理權有限以及缺乏監督的動力（motivation）, 注定了其“繡花枕頭”的運命。證監會在上市公司中嘗試獨立董事，實在是由于目前上市公司監事會監督乏力而采取的無奈之舉。如果監事會在實踐中能夠切實有效地行使其法定職責，確實沒有必要設置獨立董事。有人主張要合理定位獨立董事的職能，避免與監事會的職能重疊，其理由是 “增加一種監督力量”終歸不是什么壞事。但“增加一種監督力量”是不是必然能改進監督效果？實際上，監督效果并不取決于表面上監督力量的多少，而是取決于所謂的“監督力量”是否能真正起到監督作用（而不是徒然增加代理成本）、取決于各種監督力量能否形成正向合力（而不是相互抵消），等等。獨立董事與監事會的關系實際上是無法協調和銜接的，因為兩者的功能大體相同，不能并列，如果交叉和重疊，必然會造成機構重復，權力范圍無法界定而互相推諉扯皮，從而降低工作效率，增加監督成本。日本2002年5月29日，完成戰后50余年來規模最大的商法、公司法修改，以上市公司為主的大型公司在董事會中引進獨立董事與通過增加獨立監事人數來強化監事會的功能，是作為同等的并可相互替代的措施考慮的，兩者只擇其一的做法就是很好的例證。
（二）從日本修法的經驗來看：早在1975年日本法務省民事局參事官室在有關公司法修改要點問卷調查的基礎上，就曾建議引進外部董事以提高對公司業務監督的實際效果（江頭憲治郎1994），美國加利福尼亞公務員退休基金(Carubarth)在1998年發表日本公司治理原則，極力主張日本應當設置獨立董事（關孝哉.Carubarth1998）。但并未引起多大反響，法律界特別是立法界采取消極態度的原因，主要是由于日本公司的治理結構與美國的大不相同，盲目引進獨立董事將無法和日本原有的公司治理結構協調，難以適應日本的國情，甚至會造成適得其反的后果。所以日本政府1993年根據某些議員的提案而修改日本商法時，其思路是通過強化監事及監事會的方式調整公司的治理結構，期望借此達到引進獨立董事同樣的效果。美國式的獨立董事制度，是為了彌補不設監事會、內部董事互相監督功能失效而設置的。在此意義上，日本強化監事會的思路并無根本性的錯誤，問題在于日本修法所引入的獨立監事比例太少，更關鍵的是未觸動原有的公司治理結構框架——日本公司內部等級森嚴，執行業務的董事長、代表董事、總經理實際控制公司，包括決定主要從公司內部選拔的董事會及監事會成員的人選，作為下級員工的監事以及普通董事，根本不可能對其上級領導實施有效的監督，故收效甚微。美國從來就沒有建議德國采納獨立董事制度，德國1998年進行商法和公司法的大規模修改，2002年又根據美國的經驗教訓，強化公司治理的透明度，也仍然沒有考慮過引入獨立董事制度。因為獨立董事最主要的監督職能，德國監事會是完全可以勝任的。日本自泡沫經濟破滅以來的種種問題，如山一證券公司、長期信貸銀行破產；野村證券公司等向具有黑社會性質的“總會屋”提供特別利益、進行幕后交易等，在經濟高速發展時期尚能隱藏不露，經濟發展低谷時期則紛紛曝光。加強監督權，以改善逐漸失去國際競爭力的日本公司的治理結構問題刻不容緩，日本最終在2002年5月29日完成的日本商法、公司法修改法律，就是公司強化監事會或者廢除監事會而改采獨立董事制度，作出任意性規范，交由公司自己酌情自由選擇治理模式，實行獨立董事的公司，原來的監事制度隨即廢除。該制度的合理性體現在兩個方面：一是既反映出明確的國家導向，又尊重公司的自治權利，更能適應公司的實際需要；二是在董事會中引進獨立董事與通過增加獨立監事人數來強化監事會的功能，作為同等的并可相互替代的措施考慮，可以避免機構重復，權力范圍無法界定而互相推諉扯皮，從而降低工作效率，增加監督成本等一系列問題的出現。
四、獨立董事與監事會只擇其一的做法值得我國借鑒
日本吸收西方國家優秀制度的能力舉世公認。在對待獨立董事制度問題上，盡管耗費的時間很長，但日本最后通過的修法方案，與原來的設想大同小異，足見其修法的慎重態度以及制度本身的合理性。 我國是日本的近鄰，股份公司的治理結構與日本十分相近，上市公司與證券市場揭露出來的問題，與日本也有驚人的相似之處，有的更甚之。雖然我國并未走日本原來用強化監事會的方式來取代引入獨立董事制度的彎路，但由于同樣沒有考慮如何與公司治理結構協調銜接，在實施中很可能會造成與日本1993年修法相同甚至更加不利的后果。筆者以為要從根本上避免獨立董事與監事會制度疊床架屋，減少監督資源的不必要浪費，應從制度上革除當前獨立董事與監事會并存的格局，授權公司自由選擇獨立董事制度或監事會制度。那么，為什么在單層制——獨立董事制度或雙層制——監事會制度的選擇上法律規定不應一刀切呢？因為這兩種模式都誕生于市場經濟國家，都有其獨特的法律、歷史、經濟、文化和社會背景，很難簡單地認定孰優孰劣?！稓W盟第5號公司法指令草案》（修改稿）的起草者雖然對雙層制格外青睞，但卻能從實際出發，采取折衷主義態度，允許單層制的存在，并要求單層制具有與雙層制相同的法律特征，即經營職能與監督職能的分開。其理由是：“就公司管理機構而言，目前在歐共體范圍內存在著兩套不同的法律制度。其中的一種制度規定了單層制公司機關體系，另一種制度規定了雙層制公司機關體系，即經營機關負責經營管理公司的業務，另外一個機關負責監督經營機關。在實踐中，即使是在單層制公司機關內部也進行事實上的職能分離，即執行成員負責公司的經營管理；非執行成員只負責監督公司的經營管理。在這兩套法律制度之下，都有必要嚴格區分負有上述職責之一的人員的責任。全面推廣這種嚴格區別將會有助于推動來自不同成員國的股東或者股東集團設立公司，并進而推動歐共體范圍內公司之間的相互融合。雖然強制性地全面推廣雙層制，從近期看是不切實際的，但是該制度至少應當作為所有股份有限公司都能自愿選擇的一種模式。當然，只要賦予單層制某些法律特征，以使其作用與雙層制的作用相協調，就可以繼續保留單層制。”而在單層制國家看來，單層制已經行之數百年，要改采雙層制亦為不可能之事。無獨有偶，1966年的法國股份公司法也允許公司選擇單層制或者雙層制模式。據了解，我國在香港上市的一些藍籌股公司只有獨立董事，而無監事會制度，大部分效果不錯。筆者認為，我國《公司法》也應當仿效《歐盟第5號公司法指令草案》和法國及日本的立法思路，授權公司在其章程中選擇單層制或者雙層制，因為唯有公司自己而不是立法者更清楚自己適合哪種模式。立法者的天職是給公司及其股東提供更多可資選擇的法律路徑，而非堵塞和限制公司及其股東的自治。全面拋棄獨立董事制度，與全面拋棄監事會制度都不應當是立法者的明智選擇。但需要強調的是我國除了建立健全單層制中的獨立董事制度外，雙層制中的監事會也要予以完善。
五、雙層制中監事會的完善措施
從長遠看，應參照德國公司法的雙層制模式，把監事會重新確定為董事會的上位機關，同時在法律上要做以下的完善。首先要保障監事會成員的素質。德國的立法對公司監事的專業素質做了與董事一樣的要求，日本和臺灣的立法也有類似的規定，而我國《公司法》卻是空白。這是我國監事會不能有效發揮監督作用的重要原因之一。作為監督機關的監事會所要監督制約的是大權在握并且素質很高的公司董事和經理，這就要求監事會的組成人員也必須具備相應的素質才能真正發揮對董事和經理的監督作用。二是監事會成員的組成要完善。我國《公司法》規定的監事會成員中缺少了一個重要的組成部分——債權人代表。從國際上看，日本公司監事很多來自與本企業有資金借貸及業務往來較為密切的銀行或者其他公司；在德國，很多公司的監事會中有與本企業具有信貸關系的大銀行代表。因為在公司經營過程中，與公司形成數額較大、時間較長借貸關系的債權人承擔了很大的風險，當公司出現資不抵債時，債權人的利益將直接受損。因此債權人代表加入監事會就更有利于強化監督力度。三是給予監事會實質性的權利。（1）監事會成員的任免權。監督權的核心問題是對董事經理的人事任免權。沒有任免權的監督，無論多么認真都是無效的。在德國，法律規定監事會的第一項權利便是對董事會成員的任免權。法國在雙層委員會體制下，董事會的成員亦由監事會任選，且股東大會在任何時候都可以根據監事會的提議罷免董事。我國《公司法》沒有賦予監事會此項權利，這就直接影響到監事會監督效能的發揮。（2）召集臨時股東大會的權利。我國《公司法》把臨時召集股東大會的召集權只賦予了董事會，而監事會只有提議權。這勢必影響監督權的及時有效發揮。（3）代表公司訴訟權。當公司的董事會和經理在經營中損害公司利益時，監事會應有權代表公司對上述損害提起訴訟，這對保護公司股東的利益及發揮監督權非常重要，而我國《公司法》對此沒有規定。四是監事會職權的行使要有程序保障 。監事會監督職能的發揮不但取決于它是否擁有權利，還取決于行使權利有無相應的程序保障。我國《公司法》對監事會的議事方式和表決程序等事項只用七個字概括“由公司章程規定”，在很多重大事項上均沒有作出強制性規定，這不利于強化監事會的監督權和責任。在董事會中心主義已成定局的現代公司里，應強化監督權并從程序上保障其權利的實現，使監事會對董事會的擅權妄為形成制約力量。否則，監事會究竟可發揮多大的監督力量則令人懷疑！五是對監事責任的設定需要全面和明確 。監事會職能的有效發揮還有賴于監事會成員恪盡職守、盡職盡責地工作。若監事怠乎職守，損害公司利益時，應該相應承擔什么責任？對這些，我國《公司法》均無明確規定。這就使監事行使職責沒有相應的法律約束，監事的失職行為不能得到有效的法律制約，這也直接影響到監督效能的發揮。
參考文獻
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[7] 關孝哉.Carubarth “對日公司治理原則” [J]《商事法務》 1998，(p.30) (1488).
作者：吳艷芳 文章來源：廣東技術師范學院
